现实经济生活中，未注册商标不断产生并占据了商标总量的一大部分 。基于这个事实，我们应当给予未注册商标以必要的法律保护 。分析未注册商标与注册商标的法律保护政策的不同之处，探讨未注册商标的法律保护政策，对于商标法的理论发展、司法正义的实现乃至市场经济的健康发展都具有重要意义 。
一、商业标识与未注册商标的无限性
世界知识产权组织出台了《反不正当竞争法保护示范法条》，其中对商业标识进行了解释，“标识可以是向消费者传递市场上的一种商品或者服务来自特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或者图案，即使不知道该来源的名称 。因此，标识可以包括两维的或者三维的牌子、标签、标语、包装、颜色或者色调 ， 但不限于此 。”对于商业标识的具体外延，该示范法第5条规定，主要包括：商标，无论是否注册；商号；商标或商号以外的其他商业标识；商品的外观；商品或服务的标识；知名人士或众所周知的虚构形象 。上述商业标识的开放性规定所传达的信息是商业标识具有无限性 。
基于商业标识的无限性 ， 为了准确把握商业标识的内涵和发挥商业标识的作用，人们首先根据商业标识的功能对商业标识予以分类，如标示财产来源的标识和标示财产所有权的标识，等等 。根据标识对象的不同，商业标识分为区分商品（包括服务、经营活动）来源的标识、区分经营主体的标识和区分经营活动的标识，这三种标识分别为商标、商号和域名 。
二、自由竞争政策与未注册商标保护
人们生活在社会之中，也在不断地理解生活之中的社会 。不同时期的社会有不同的社会构造和特点，人们总根据不同社会的构造寻求控制社会的方法 。政策与法律都是人类创造的控制社会的工具 。对于知识产权来说，金海军博士从社会结构变迁的立场考察了知识产权的产生和发展历史，得出结论：“应当把知识产权当作私权，知识产权作为私权的出现是各个国家、各个时期社会结构变迁的结果，只有社会结构的内部功能耦合才能保证知识产权制度发挥其产权激励作用 。”[2]知识产权作为私权已经被国际条约和各国的国内立法所确认，从这个意义上，知识产权是法定的权利，必然体现立法者的政治意志 。
在知识产权的获得上 ， 有“自然权利说”、“公正说”和“鼓励机制说”等三种学说 。在美国占主导地位的是“鼓励机制说” 。所谓鼓励机制说，是指国家或法律赋予作者、发明人或商家以相应的知识产权，其目的是鼓励作者、发明人和商家创造出更多的信息产品，既有利于他们自己，也有利于社会公众 。[5]8按照这种学说，知识产权完全是人类社会设计的以达到有利于社会的某种目的的手段 。
但是，未注册商标不同于注册商标，对于未注册商标的保护政策，既有与注册商标的保护政策一致的一面，又有其特殊的一面 。在维护自由竞争的基本原则的同时，未注册商标的保护政策还应体现在以下方面：其一，未注册商标保护的政策立场问题 。“目前 ， 知识产权的经济学研究已经远远超出了传统的保护和激励的范围，在WTO的框架下，经济学家开始将研究视角放在南北国家和地区之间的利益关系上 ， 因此，在一定意义上，知识产权的政治经济学视角逐渐替代了传统的激励视角 。”[7]上述观点，反映了不能拘泥于传统法律保护的观念，知识产权的保护政策也应与时俱进 。
其二，相对于注册商标，未注册商标的弱势地位问题 。“知识产权法都是面对创新与传播的权衡，但在其三个主要的领域?D?D专利、版权和商标?D?D每一个领域的解决方式都存有不同 。然而，知识产权法是历史的积淀，不是科学基础上的发展 。”“除了科学的分析工具不足，知识产权法也不太符合经济效率，因为立法者从政治的角度是对强大的特殊利益集团做出反应 ， 而这些利益集团关心自己的利润远远超出关心国家的财富 。”[8]未注册商标往往为中小企业所有，不仅中小企业的经济地位、经济实力远逊于大型企业，而且未注册商标的价值和影响需要长时期的培育 。这就决定了未注册商标的弱势地位 。立法者从政治角度可能对强势集团的注册商标予以关注并做出反应，这种做法未必是符合经济效率的 。
其三，中小企业是商标创新的源泉 。中小企业能够生存就是适应市场选择的结果 。中小企业机制灵活，更容易应市场而变，做出有价值的创新 。企业对商标创新的能力就是适应市场的能力 ， 企业规模大和技术先进并不意味着适应市场的能力就强 。对商标本身的创新往往是中小企业做出的 。尽管商标法对商标的保护本质是商誉，但是也不应忽视商标自身的发展 。这些创新性的商标最初都是以未注册商标的形式存在 ， 因此 ， 可以说 ， 关注未注册商标也是关注企业创新 。
其四，中小企业是经济发展的源泉，保护未注册商标就是保护经济的未来 。中小企业数量庞大，其中新兴企业占据一定的份额，中小企业完全可能发展为大型企业，是一个国家经济发展的源泉 。正是中小企业在大量使用未注册商标，可以说，保护未注册商标就是保护中小企业，保护未注册商标就是保护经济的未来 。这个观点与商誉保护的取向是一致的 。一般认为保护商标就是保护商誉，而商誉本身就是一个预期的利益 。
其五 ， 司法政策在未注册商标的保护中应更加灵活 。商业标识不断变化，人们对于未注册商标的认识有一个过程 ， 当立法跟不上实践需要时，对于未注册商标的司法政策应更加灵活 。事实上，我国的司法人员已经认识到这个问题，并表达了这种见解 。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2007]2号，2007年2月1日）第2条第1款第3项只是规定“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”，不能作为知名商品特有名称、包装、装潢进行保护，而至少在字面上是留有余地的 ， 即在需要时可以作出反面解释；而将该三类功能性商品形状以外的商品形状 ， 在其具有识别商品来源的显著性时 ， 纳入知名商品特有包装装潢的保护范围 。[1]4这里的知名商品特有包装装潢就是未注册商标的表现形式 。
三、未注册商标保护政策的作用
未注册商标不像注册商标那样明确，往往反映了经济生活的最新变化和发展 。这种事实恰好为未注册商标的保护政策提供了适用的舞台 。政策相对于法律更具有现实的针对意义，更具有灵活性 。因此，针对未注册商标，除了重视法律的价值和实现法律的价值外，应重视未注册商标保护政策的作用 。具体来说，有以下几个方面：
其一 ， 未注册商标的保护政策可以实现未注册商标保护的正当化 。长期以来 ， 反对知识产权扩张的声音一直存在 。确实，在知识产权的发展史上，一直伴有公共利益和知识产权人的利益平衡问题，尤其在科技类知识产权的保护中 。从规范的角度看，知识产权就是对人的行为自由的限制 。更为突出的是，一些既得利益集团不断通过自己的影响 ， 将自身的利益诉求转化为法律规则甚至国际法规则 。正像一些文献所揭示的 ， TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》就是12名有影响力的跨国公司的首席执行官游说的结果 。跨国公司组织资源和压力，通过为政府提供信息和专业知识、游说活动、对制度的利用反映直接力量，并通过一些组织直接获得制度等直接或间接的方法影响知识产权的国际立法和执法活动 。
其二，未注册商标的政策保护有助于促进商标法理论的发展 。如果说未注册商标的存在可能带来商标存在形式的扩张，伴随未注册商标保护而存在的商标上的利益得到保护，就可以说是商标所有人私益的扩张 。对这种利益的道德判断会直接影响到市场经济的发展 。如前所述，在商标权的取得上，曾出现自然权利说、正义说、激励机制说等理论，这些理论的存在都有一定的环境要求，如果一个经济环境中的主体是完全自由的、地位是平等的、起点是相同的，这些理论就可以对注册商标和未注册商标的保护提供圆满的解释 。问题是，理想状态的市场条件是不存在的 。
其三，未注册商标的政策保护有助于促进司法正义的实现 。与注册商标不同的是，未注册商标依据一定条件既可以受到商标法的保护，也可以受到反不正当竞争法的保护 。反不正当竞争法与一个国家的市场竞争政策密切相关，在这个意义上 ， 未注册商标的反不正当竞争法的保护就是一种政策保护 。美国著名的商标法权威麦卡锡教授在论述竞争法的基本原理时 ， 首先阐述了自由竞争的政策、在公共领域自由复制和模仿的政策以及司法力量在不公平竞争法发展中的作用，在随后论述的对不公平竞争的司法判断时，其认为“只要读几个司法判决，人们就会承认，任何试图对狡辩的不公平竞争概念作出具体定义的律师或法官等待他们的都是语义上的泥潭” 。【针对于未注册商标有哪些保护的法律政策】
