案情：甲想向山阳市教育局下属的学校推销自己公司的教学软件，遂和山阳市教育局负责该工作的工作人员乙口头商谈确定：乙负责使该市所有学校都采购甲销售的教学软件，甲给予乙20%的销售款作为回报 。年底甲按照口头协定将在山阳市相关学校软件销售款的20%打入乙个人账户且在自己公司账册中明确记录有“按协议付给乙折扣款（销售额20%）计某万元”字样内容 。半年后乙因其他受贿行为致本案案发 。
【什么是商业贿赂条款 商业贿赂通常指什么行为】案件调查过程中，甲的代理人提出甲给予乙相关款项行为不构成商业贿赂 。理由如下：一、《反不正当竞争法》第八条规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处 。”国家工商行政管理局对《关于国家工商局〈关于禁止商业贿赂行为的暂行规定〉的有关条款是否超出〈反不正当竞争法〉规定的请示》（苏工商〔2000〕88号）的答复 工商公[2000]第246号 江苏省工商行政管理局：“你局《关于国家工商局〈关于禁止商业贿赂行为的暂行规定〉的有关条款是否超出〈反不正当竞争法〉规定的请示》（苏工商[2000]88号）收悉 。经研究，答复如下：一、……二、‘账外暗中’是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件 。”甲给予乙的相关款项在甲自己公司账内明确记录，不仅公司财务和相关业务人员知道，送到税务局的账册也是这样记载，甲给予乙相关款项行为既不是在账外，也不是在暗中，结合回扣必须具备“账外暗中”的构成要件，甲的上述行为不能认定为回扣，也不是商业贿赂；二、甲给予乙的上述款项只能算是普通市场销售折扣，是甲对山阳市教育局所属学校订购自己公司软件的让利和感谢，甲已经在企业账户内公开明确记录，至于乙没有将上述款项交给权利人并如实入账是乙个人问题，理应由乙自己负责，甲无法也无需为乙的行为负责 。
执法人员经研究后认为，甲的上述辩解不能成为其不承担行政责任的理由，具体分析如下：
一、甲给予乙的上述款项是回扣还是折扣？
《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处” 。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步明确：“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款” 。从以上规定可以看出，回扣属于商业贿赂的一种形式，法律予以禁止 。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后在按一定比例予以退还两种形式” 。《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣” 。这就是说，折扣是法律允许的，是合法的 。
回扣与折扣的根本区别在于该利益是被交易相对人（不存在代理处分权利性质时）自己获得而不是被代理人（经办人）获得 。
回扣是交易一方送给代理人（经办人）的，即收受回扣的主体限于交易相对人（存在代理处分权利性质时）或交易相对人的代理人（经办人） 。回扣送给交易相对人的代理人（经办人）构成商业贿赂比较容易理解，回扣给交易相对人构成商业贿赂是指交易相对人并非相关交易内容的权利人，而是存在代理交易（处分）权利性质的情形，例如专业招投标公司代理建设单位举办工程招标会议，专业招投标公司只是代理建设单位处分（行使）建设单位享有的选择招标方式、编制招标文件、开标、评标等权利；小区物业公司代理小区业主进行公共房屋招租，物业公司是代理小区业主处分公共财产的租赁权，存在违法代理交易（处分）权利性质情形的共同之处在于：虽然这时候接受钱款的当事人就是交易相对人，但其并非权利所有人，其代理处分行为违背了代理人应该秉持的忠实诚信义务，仍然涉嫌构成商业贿赂违法行为 。
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