折扣发生在交易双方当事人之间，只能给交易相对人（不存在处分代理性质权利时），即签约交易的对方当事人（合同对方主体），不能给其经办人或其代理人，本案中甲明知乙只是山阳市教育局负责所属学校软件采购工作的工作人员，并不是本次交易的交易相对人和权利人，其对交易内容并无所有权，而只具有代理他人进行处分（交易）的权利，但甲为了获取交易机会，仍然与之约定交易好处费并依约支付给乙个人账户，且甲并未要求乙出具或者提供交易相对人（权利人）的收受钱款凭证，这是典型的以回扣方式进行行贿的违法行为，已为乙的证言证实 。所以，甲送给乙的款项“算是普通市场销售折扣，是对山阳市教育局所属学校订购自己公司软件的让利和感谢”的说法缺乏事实依据，难以采信 。
二、甲的行为是否属于商业贿赂？
笔者认为，认定商业贿赂违法行为是否成立的关键看当事人行为是否完整符合商业贿赂违法行为的构成要件（主体是参与市场经济活动的商业经营者、主观方面是为了获取交易机会及其他不正当利益、客观方面为当事人实施了送钱物等行为、客体是该行为侵害了市场竞争秩序和受贿人对委托人应当承担或者秉持的忠实诚信义务），符合商业贿赂违法行为的构成要件，当事人的行为就可以认定涉嫌构成商业贿赂违法行为，反之则不构成商业贿赂违法行为 。具体分析本案：甲是参与市场经济活动的商业经营者；甲实施该行为的主观目的就是为了获取交易机会；客观方面是甲实施了送钱行为；该行为侵害的客体是复杂客体：既侵害了其他经营者的公平竞争权，破坏了社会主义市场经济公平有序、优胜劣汰的市场竞争秩序，又侵害了受贿人（受托人）对委托人应当承担或者秉持的忠实诚信义务，具体包括忠诚勤勉、廉洁自律义务，强调受托人必须竭尽全力为实现委托人的利益最大化服务，且不得在执行业务过程中为自己谋取任何私利 。可以看出，本案当事人甲的行为完全符合商业贿赂违法行为的构成要件，确认其涉嫌商业贿赂违法行为性质及追究其法律责任不应存在障碍 。
三、如何理解《反法》第八条第一款?
如前所述，回扣只是贿赂双方明确“交易完成后给予交易一方员工或者代理人一定数量或者比例利益的商业贿赂”，它只是商业贿赂违法行为的主要表现形式之一，决不能将回扣当做商业贿赂唯一表现形式而将回扣和商业贿赂等同起来 。而账外暗中也仅是回扣的经常、典型外在表现形式：现实生活中行贿人和受贿人出于逃避法律制裁的考虑，一般都会千方百计地将回扣贿赂过程隐蔽化，不将回扣贿赂支出如实入账，所以掌握当事人“账外暗中”的行贿线索可以帮助执法人员迅速查清当事人的商业贿赂违法行为事实，确认当事人的商业贿赂违法行为性质，但账外暗中并不能算是构成商业贿赂和回扣的必备要件，事实上我们在考察商业贿赂违法行为客观方面时只要证明当事人实施了行贿行为就足够了，至于当事人如何实施行贿行为（账外还是账内、公开还是暗中、主动还是被索贿）不是我们判断该行为是否构成回扣及商业贿赂的判断标准和依据，充其量只能作为我们行使行政处罚自由裁量权的一个参考情节，将“账外暗中”作为回扣及商业贿赂是否成立的判断标准和依据只看到表层现象而忽视了事物本质，背离了《反法》的宗旨和目标 。
对于《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，笔者是这样理解的：这里只是将“账外暗中”作为回扣的常见、典型表现形式定性该类行为是商业贿赂，帮助人们快速识别、判断常见的回扣形式，并没有否定“账内公开”的行贿也可以构成回扣和商业贿赂，将“账外暗中”引申成为判断是否涉嫌构成回扣（商业贿赂）的试金石和判断标准违背了立法者的本意 。本案中甲的送钱行为会不会因为甲将送给乙的钱款“如实入账”就合法化了呢？显然不会 。“账内账外”、“暗中公开”与回扣、商业贿赂的违法构成并无必然联系，“账内公开”的回扣既不能抹杀行贿人获取不正当利益的主观动机，也不能消灭该行为排斥竞争对手的社会危害性和违法性，更不能否认其对市场经济公平竞争秩序的破坏作用，所以笔者认为“账内公开”可以构成回扣，也可以构成商业贿赂违法行为，“账外暗中”仅是回扣的常见表现形式而不是回扣的必然表现形式和必要条件，更不能作为构成商业贿赂的必备要件，甲送钱给乙主观上是为了取得交易机会，客观上排斥了同业竞争者的公平竞争，扰乱了公平有序的市场秩序，背离了受贿人（受托人）对委托人应当秉持的忠实诚信义务，无论其事后在账务上如何处理（记载）上述送给乙的钱款，都改变不了其涉嫌商业贿赂违法行为的性质和本来面目，对其行政调查并实施行政处罚符合法律的宗旨和要求 。
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