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《行政处罚法》第三十七条：“实施行政处罚 ， 适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定 。但是 ， 作出行政处罚决定时 ， 法律、法规、规章已被修改或者废止 ， 且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的 ， 适用新的规定 。”
该条是《行政处罚法》此次修订新确立的行政处罚“从旧兼从轻”原则 ， 也是《立法法》第九十三条在行政处罚领域中的具体化 ， 其实在刑法领域 ， 1979年就已经明确了该适用原则 ， 且该原则在多年的刑法实践中已经日臻成熟 ， 《行政处罚法》引入了这一原则 ， 不仅有利于执法人员在执法实务中对法律法规的准确适用 ， 维护当事人的合法权益 ， 又能保证行为主体对行为的准确把握 ， 实现自身行为的可预测性 。
“从旧兼从轻”原则与“法的溯及力”密切相关 ， 何谓法的溯及力？一部新法生效后 ， 对于在它生效前还没有作出处罚决定的行为 ， 如果能适用新法 ， 就说明新法有溯及力 ， 否则就是没有溯及力 。“从旧兼从轻”是指原则上要适用行为发生时候的法律 ， 但是如果适用新法对行为人更有利 ， 则就要适用新法 ， 值得注意的是 ， “从旧兼从轻”原则的适用要排除以下几种情形：
1.违法行为发生及处罚决定作出均是在新法实施之前 ， 不受新《行政处罚法》第三十七条调整 ， 应当按照旧法的规定进行处罚 。
2.违法行为发生以及处罚决定作出均是在新法实施之后 ， 不受新《行政处罚法》第三十七条调整 ， 应当按照新法的规定进行处罚 。
3.违法行为符合新《行政处罚法》第三十六条的时效规定 ， 不再给予行政处罚 ， 不受新《行政处罚法》第三十七条调整 。
02 以下结合具体的案例进行分析 。
案例一：2021年3月 ， 某地市场监督管理局检查发现某食品经营者销售预包装食品未取得《食品经营许可证》 ， 涉嫌违反了《食品安全法》第三十五条第一款的规定 ， 遂立案调查 ， 2021年4月29日 ， 《食品安全法》第三十五条第一款修改为“国家对食品生产经营实行许可制度 。从事食品生产、食品销售、餐饮服务 ， 应当依法取得许可 。但是 ， 销售食用农产品 ， 不需要取得许可 。仅销售预包装食品的 ， 应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案 。”仅销售预包装食品不需要取得许可了 ， 此时该案尚未作出行政处罚决定 ， 应当适用新法还是旧法？
答：当事人实施了一个行为——未取得《食品经营许可证》销售预包装食品 ， 以2021年4月29日为分界点 ， 该日期之前此行为是违法行为 ， 之后此行为不是违法行为 。且2021年4月29日新法施行之时 ， 该案尚未作出行政处罚决定 ， 依照新《行政处罚法》第三十七条的规定 ， 应当适用新法 。
案例二：2021年12月5日 ， 某地市场监管局立案查处了一个涉嫌未取得《烟草专卖零售许可证》销售电子烟的经营者 ， 发现该经营者从2020年5月3日到2021年12月4日一直在无证销售电子烟 ， 2021年11月10日 ， 《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》修订 ， 增加了第六十五条：“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行” ， 在此之前相关法律法规并未将电子烟销售纳入前置许可 ， 该市场监管局对该无证销售电子烟的行为 ， 应该适用旧法还是新法？
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