2019年1月1日,住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称“《办法》”)正式施行,对于工程建设中的“违法分包、转包、挂靠”等违法行为的认定与查处进行了统一规定 。
工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是实务中一个非常普遍的工程现象和常见的法律问题 。对这几个问题的正确理解和把握是正确处理工程实务的基础 。但由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异,这几者的关系不好把握,容易引起混淆,特别是关于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律问题更是观点不一 。因此,本文主要针对工程实务中的“三包一靠”法律问题进行简单总结 。
“三包一靠”的法律含义
1、分包
根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定,分包是承包人承包工程后,将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为 。分包是法律允许的行为,合法的分包不为法律所禁止 。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包;从法律效力上分为合法分包和违法分包 。这两种分类情况在工程实务中尤其重要,需要重点把握 。
1.1 工程分包与劳务分包
工程分包和劳务分包都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动 。工程分包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款,掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力 。
1.2 合法分包与违法分包
根据分包是否符合法律规定,可以分为合法分包和违法分包 。合法分包是法律允许的、有效的;违法分包是法律禁止的、无效的 。合法分包是指除违法分包情形下的分包 。因此,理解、把握了违法分包也就理解、把握了合法分包 。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定:
违法分包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为 。
建设单位将工程发包给个人的;
建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;
依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;
建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;
建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的 。因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容,只允许一次分包且分包指向内容合法 。
工程实务中,针对劳务分包有两种情况需要注意:
一种是总承包单位或专业承包单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于违法分包?这要区别情况来看,如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包,不属于违法分包;如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包,属于违法分包 。
另外,劳务分包是否违法,不以合同约定或建设单位认可为条件 。即认定劳务分包是否属于违法分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项:“建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”为条件 。
【发包是什么意思 发包和承包的区别】因为该项法律规定规范的是专业工程的分包,而劳务作业不属于专业工程范畴,不需要经过约定或认可才能分包 。
经验总结扩展阅读
- 大理洱海鱼跳是怎么回事 是什么原因造成的
- 绵羊的瞳孔是长方形的吗 绵羊的瞳孔是什么样的
- 离了婚的女人,见到前夫是什么感觉?网友:让他后悔去吧
- 希尔顿酒店的经营理念 希尔顿酒店的企业文化是什么
- 2020年10月10号八月二十四出生的男孩是什么命,根据八字起名
- 2020年10月7号八月二十一出生的男孩是什么命,五行八字起名
- 2020年10月3号八月十七出生的男孩是什么命,周易八字起名
- das auto是什么意思
- 325什么意思 325解释
- 书之再三 书之再三的含义