由上述可见,民间票据贴现、买卖及其中介等活动不在法律及相关立法、司法解释明确规定的禁止经营行为的范围内,不属于非法经营罪 。
2.公安机关发布的文件
需要特别指出的是,此前大部分公安机关立案的依据是公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》,但该批复没有刑事法律意义上的效力 。
该批复中“此类与他人串通注册成立公司,伪造贸易合同,虚构贸易背景,从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖,及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖,从中牟利的行为,数额巨大,严重扰乱正常的票据管理秩序,可以认定为刑法修正案第五条规定的‘非法从事资金支付结算业务’的活动 。”的表述,因公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本不具备制定和颁布法律、行政法规和部门规章的主体资格,不能作为追究刑事责任的依据 。
3.九民纪要
《九民纪要》的相关表述不能作为认定本案构成犯罪的依据 。
《九民纪要》101条有这样的表述:“票据贴现属于国家特许经营业务,合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的,该行为应当认定无效,贴现款和票据应当相互返还 。当事人不能返还票据的,原合法持票人可以拒绝返还贴现款 。人民法院在民商事案件审理过程中,发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的,因该行为涉嫌犯罪,应当将有关材料移送公安机关” 。
首先需要强调的是,《九民纪要》虽不是生效的法律依据 。但作为最高院的相关观点,在司法实践中指引作用极其重要 。但该表述语焉不详,并未对行为特征实施足以识别、参考程度的指向性描述,也未对构成罪名进行任何认定 。仅是对特定情形的概括,而不是对应当指控的行为准确定性,实践中也无法仅凭该表述形成确定的定罪依据 。所以,该表述并不适用于本文讨论的情形 。
其实,根据社会政治经济运行发展的要求,需要对某一行为进行调整限制时,尤其是需要以刑事责任进行规范时,应当以立法、至少是司法解释的形式进行明确的规定,从而强制该行为退出社会运行 。这样的举措才是合法及负责任的,仅以此类方式进行表述明显有害于社会主义法治建设 。
05
票据的民间贴现及中介业务
并没有明显的刑法意义上的社会危害性
现实中,在经营活动过程中经常以银行承兑汇票作为交易价款,但金融机构由于业务规模及其他原因限制(比如手续繁琐、效率低下,甚至绝大部分小银行、信用社的承兑汇票银行不接收贴现申请),不能给予贴现,从而产生了以承兑汇票为媒介的民间融资行为 。该行为本身仅仅是基于对银行贴现不足的无奈,是对票据融资及流转的有益补充,有利于资金的流动,从而服务并有益于市场的繁荣 。根本不会扰乱银行的正常业务或金融秩序 。而且在促进资金流动,提高经营效益方面起到了良好的作用,更没有刑法意义上的社会危害性 。不属于刑事法律打击处罚的对象 。
有一点需要提及:在民间票据贴现交易中,融资成本高于金融机构 。这是小规模市场主体边际运营成本高决定的,是市场配置而形成,并不构成对融资需求方利益的损害 。尽管可能会被认为融资需求方迫于无奈,但这恰恰是金融机构不能满足市场需求造成,而不是民间市场损害相对方利益,不是社会危害性的体现 。
在相关涉及诈骗等刑事犯罪案件中,确有损失存在,但该损失显然不是因为票据的民间贴现行为造成,而是因为其他人的诈骗行为造成 。也就是损害后果和票据民间贴现没有任何因果关系 。前述可见,票据民间贴现及中介行为不会产生刑法意义上的社会危害性 。
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