06
本案认定为非法经营罪
不符合罪刑法定原则
刑事处罚是极其严重、最为酷烈的惩罚，以体现其威慑力 。正因为如此，刑法的基本原则是疑罪从无，以回避对嫌疑人可能的不必要伤害 。即使是行为有一定的违法性，只要没有达到足够的程度，没有严重社会危害性，就不能定罪处罚 。
1997年刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，在第3条中明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑 。”从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的“类推制度” 。罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化 。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的前提性根据 。该原则确认了在刑事诉讼中，首先适用的是“无罪推定”的原则 。在这一原则指导下，如果要认定被告人有罪，必须要有确切和充分的证据证明被告人具备适当的主体资格要求、有主观过错，实施了相关的行为并且其行为侵犯了相应的客体和应当受到刑罚处罚 。而要得到这些证据必须依照法定程序、采取合法的方式取得；在认定这些证据时，要求必须是不存在任何合理怀疑、绝对可信赖的；所有这些证据必须形成完整的链条，通过这一证据链条能够得出一个完整的结论，这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的 。而且在刑事诉讼过程中，如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于被告人的原则进行认定；如果在认定事实上产生歧义时，应当从有利于被告人的角度作出解释；如果在适用法律上产生困难时，应当从有利于被告人的方向进行选择 。很显然，将一宗没有社会危害性的行为认定为犯罪并处以刑罚不符合罪刑法定原则 。
07
司法实践中的生效判决
最高人民法院生效判决确认：买卖银行承兑汇票不属于“资金支付结算业务”，不能以非法经营罪定罪处罚 。其他地方各级法院也有相关判决体现这一认定 。
2014年，曾有一宗将票据民间买卖认定为非法经营罪，审理法院也认为确有不当，拟在法定刑以下量刑，报请最高人民法院复核时，最高人民法院以刑事裁定书确认，被告人“的行为虽然违反了《票据法》关于票据取得和转让应当具有真实的交易关系和债权债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于资金支付结算业务，亦不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法不构成非法经营罪” 。最高人民法院的生效判决指导、示范意义显而易见 。同时，根据“法（2021）289号”《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》规定，法院审理案件应当进行类案检索，检索的重点是最高人民法院发布的指导性案例和最高人民法院的生效裁判文书，并应当就相类似案件参照指导性案例的裁判要点作出裁判 。在最高人民法院没有相反案例的情况下，该认定必然能够作为司法、尤其是审判机关的依赖性观点 。
在（2016）闽刑再3号张某非法经营再审案中，法院认为，买卖承兑汇票是“获取利息差的行为，其本质是收取对价转让票据的行为，该买卖行为未将票据权利转让给银行并改变票据的流通性（贴现后只能以再贴现的方式在金融机构流转，不能再流通于社会市场），故不属票据贴现 。涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，张某仅实施了票据流转的一个中间环节，未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务 。因此，原审被告人张某单纯从事买卖银行承兑汇票的行为，不应认定为支付结算行为” 。这一认识颇为科学、精准，充分阐释了民间买卖承兑汇票的性质，可以排除非法经营罪的定性 。
经验总结扩展阅读
- 集资合作建房性质 集资合作建房可以买卖过户吗
- 北京商业承兑汇票律师费用 北京商业承兑汇票兑现
- 二手车买卖协议表 二手车买卖协议完整版
- 辛巳日柱遇2020庚子流年运势，财来财去不宜高风险买卖
- 深圳经济适用房可以买卖吗
- 房龄满15年禁止交易吗
- 怎么判断二手房出过事
- 城市自建房能买卖吗
- 收购承兑汇票违法吗 收购承兑汇票怎么做账
- 房子卖了但没过户可以违约吗