取样地不是合同约定交货地点 。上诉人在鉴定前就已将被上诉人所供给的合格金属硅产品(规格:通氧441)替换为其他有问题的金属硅产品(规格:通氧441) 。
根据上诉人与被上诉人的签订的编号为XASY20180502-1的《购销合同》约定,交货地为上诉人指定收货第三人所在地呼和浩特,但此次鉴定取样地为上诉人所在地包头市铝业大道老干部招待所,不是合同约定交货地 。被上诉人、上诉人、法官及鉴定人四方在产品现场,发现拟鉴定的金属硅产品中有两袋标注为“内蒙古鄂托克旗三维铁合金有限公司”,上诉人在鉴定现场也承认对拟鉴定的金属硅产品(规格:通氧441)进行过包装更换,可见上诉人在鉴定前就已将被上诉人所发上诉人指定收货第三人金属硅产品进行了替换 。
被上诉人所发上诉人指定收货第三人金属硅产品,都是由商南XX公司直接发上诉人指定收货第三人,中间没有经过处理,在一审第一次庭审中,上诉人及第三人均未提出过有包装损毁并更换的情形 。
根据被上诉人了解,上诉人除了和被上诉人有业务联系外,还和其他商业公司有相同的金属硅产品(规格:通氧441)的贸易往来,上诉人完全有可能出于其他目的将其他有问题的金属硅产品(规格:通氧441)与被上诉人所送合格金属硅产品(规格:通氧441)进行替换 。
在这里需要特别强调一点,上诉人指定收货第三人也存在同样的问题,即第三人除了和上诉人有业务联系外,还和其他商业公司有相同的金属硅产品(规格:通氧441)的贸易往来,不能排除其出于其他目的将其他有问题的金属硅产品(规格:通氧441)与被上诉人所送合格金属硅产品(规格:通氧441)进行替换的可能 。
2、拟鉴定产品(规格:通氧441)不是被上诉人所发上诉人指定收货第三人的金属硅产品(规格:通氧441),强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品(规格:通氧441)的鉴定检验程序涉嫌程序违法,该鉴定意见对被上诉人没有约束力 。
鉴定现场取样后,一审法院随后向商南XX公司发函进行司法调查,核实“现场取证照片的包装袋是否为该公司2018年5月发运该批次通氧411产品时所用包装袋、现场包装带上分别书写“张XX、张XX、苟XX、马XX”等人员与公司是何关系以及包装袋书写了上述人员姓名的产品是否为商南XX公司2018年5月初发运至内蒙古自治区托克托县的通氧441产品” 。经过调查核实,商南XX公司明确确认,“该公司从不生产通氧411产品,且该公司从未使用过法院取证照片中的包装袋;外包装袋中写有“张XX、张XX、苟XX、马XX”等人名标识的四人与公司没有任何关系;包装袋书写了上述人员姓名的产品不是该公司2018年5月初发运至内蒙古自治区托克托县的通氧441产品” 。由此可以确认,有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品不是被上诉人所发上诉人指定收货第三人的金属硅产品 。强行启动有明确人名标识的拟鉴定金属硅产品的鉴定检验程序涉嫌程序违法,该鉴定意见对被上诉人没有约束力 。
3、【沪XX[2020]质鉴字第119号】质量鉴定报告的鉴定意见对被上诉人不具有指向性和针对性 。
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