学科博览会︱婚姻与家庭：社会学的解读与法学的假定( 六 )
对于协议离婚大家可能比较关注的一点 ， 就是离婚冷静期 。 首先 ， 对于协议离婚 ， 1078条明确规定了要登记机关查明双方确实是自愿离婚 ， 并且已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的予以登记发给离婚证 。 这次加了一个离婚冷静期的制度 ， 婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内 ， 任何一方不同意离婚的话可以撤回 。 期限届满之后再算30天 ， 双方应该亲自到婚姻登记机关申请才发给离婚证 ， 如果没有去申请的话 ， 视为撤回 。 实际上这是一个30又30的构造 。
离婚冷静期出台之后 ， 受到了社会上的广泛批评 ， 大家都很反对 ， 认为这极大地限制了婚姻自由 ， 认为是对个人权利的一种侵犯 。 还有很多人主张说 ， 离婚这么大的事儿 ， 我还不冷静吗？我还能不够冷静吗？我早就受够了 ， 非常冷静！也有人说 ， 离婚不需要冷静期 ， 结婚才需要冷静期 ， 包括还有一些对于离婚冷静期期间 ， 继续发生家暴、转移财产等等的担忧 。
对于这一点 ， 首先 ， 离婚冷静期和婚姻自由之间是否真的存在紧张关系 ， 或者说即便存在紧张关系 ， 是怎样的一个紧张关系？其实这个紧张关系没有大家一开始想得那么严重 ， 因为在这样的一个制度之下 ， 没有人真正干涉你的意思自治 。 它实际上是要通过两次申请的形式对你的意思进行一个确认 ， 法律上才发生效力 。 与之很类似的 ， 如书写遗嘱需要遵循法定形式 ， 有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱 ， 各种不同类型的遗嘱 ， 要满足不同类型遗嘱下的法定形式 ， 否则你的表示是不构成遗嘱的 。 这是很类似的所谓的限制和要式 。 两次申请貌似给我们的表意带来了一些障碍 ， 因为可能我们原本说出话就算数 ， 现在得申请两次才算数 ， 或者得按照法律形式做成“遗嘱” ， 它才算数 。 但从另一个侧面来讲 ， 也保证了我们意思的充分自治 。
为什么这么说？比如在遗嘱方面 ， 我经常举的一个例子 ， 有的老人 ， 比如一个老大爷 ， 他的儿子对他不好 ， 但是 ， 他的儿媳妇很孝顺 。 于是这个老大爷 ， 天天在所有的地方 ， 见着熟人就说 ， 我儿子不孝 ， 媳妇好 ， 以后全部的财产我都留给儿媳妇 ， 我一分钱都不给儿子留 。 老大爷周围的亲戚朋友全都知道他这个事儿 ， 平时楼底下一起遛弯儿的打拳的老头老太太也都知道这个事情 ， 村里边的其他村民全都知道 ， 这个老头早就说过了他以后的钱全都给儿媳妇 。 但是老头至死没有立下任何遗嘱 ， 那么问这个儿媳妇能不能够因为老大爷之前说过的话 ， 就继承他的全部财产？就剥夺这个儿子的继承权？这个恐怕是不能的 。 因为法律在这种时候做出的一个基本判断是：你日常说出的话 ， 是随意的表达 ， 我没有办法去断定这是不是你真正想要让它发生法律效果的意思 ， 或者说是不是真的 。 你平时跟儿媳妇说我以后的钱全都给你 ， 儿媳妇听了这个话 ， 只要她能举出证据来 ， 你的所有财产死后就都归她了 。 这实际上是需要以一种正式的形式对你的意思进行确认 ， 反而是真正对你意思自由的一个保障 。 离婚冷静期很大程度上也是这样的 。 你第一次表达的时候让你慎重地去考虑 ， 第二次你再表达确认 ， 没有说不让你离 ， 而是确认一下 ， 这婚就离成了 。 它和意思自治之间 ， 能有多大的冲突？在我看来 ， 即便说有冲突 ， 也不明显 。 可能真正最大的一个限制 ， 就是原来离婚 ， 请一次假就行 ， 现在可能得请两次假了 。 但这在理论上实际上没有什么真正的矛盾冲突 。
从立法的角度上来讲 ， 对于离婚自由的价值冲击比较大的 ， 或者说直接和它产生紧张关系的 ， 是关于什么时候婚姻无效的规定 。 这是真正直接限制当事人离婚或者结婚的婚姻自由的规定 。
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